通商律师事务所资深合伙人刘涛

作者刘涛

编辑王学琛

2020年11月14日，科技智库「甲子光年」在北京举行2020「甲子引力」大会。在当日下午举行的"科技资本"专场上，通商律师事务所资深合伙人刘涛就"A股注册制下，科技企业如何实施员工股权激励"为主题发表了演讲。

以下刘涛的演讲实录：

非常高兴有这个机会跟大家做分享，我是来自通商律师事务所合伙人刘涛，通商律师事务所是一家专注于境内外资本市场法律服务的机构，也是大家所熟知的VIE架构或者"新浪模式"的创始者。我本人是专注于A股资本市场。刚才各位嘉宾从行业、生态和方向感做了分享和点评，非常的精彩，那么我会更多的从企业的角度，从未来的融资，从未来的上市视角看，我们在整个企业的发展过程当中如何做员工的股权激励。大家可以看到我在第一页上做了一个相对比较完整的图，左边是上市前可以做的员工的股权激励，右边是上市之后，法律所规定的或者没有明文规定，但是在实践当中已经有相应的案例支持的股权激励的方式。今天我想可以把话题更多的聚焦在左边上市前的股权激励，这一点又分为实际持有和非实际持有，如果是以未来A股的注册制下的上市为实际视角的话，更多看实际持有股权，因为A股的注册制项下，暂时还不支持所谓的"代持"或者所谓隐性的持股方式去上市。实际持有方式又划分为直接持股和间接持股，直接持股包含三个维度，显明股东、期权和限制性股票。如果是间接持股，又可以从三个视角来划分，包括通过持股公司、通过有限合伙和其它间接持股方式。本身直接持股的三种类型和间接持股的三种方式是可以相互结合的，后面我会讲这三种方式有哪些区别。下面我把我们所谓的股权激励常用模式的定义给大家做一个分享，因为这个定义决定了每种方式在企业的不同阶段采用的结果是不一样的。限制性股票，指激励对象，更多是员工，按照我们所设定的股权激励相关规则获得转让和处置等相关权利受到一定限制的公司股票，所以定义可以理解为，它获得的是股票是有限制的，这个限制可以设定为工作年限、业绩、指标以及其他相类似的包括你所有可以想到的，或者可以跟员工达成一致的任何事项。期权，是给你一项权利，而基于这项权利在未来所约定的条件达成的情况下，把这个权利转化成股票。期权更多定义在你获得权利，但是需要基于一定条件，在未来可以转成股票。这样划分相对明显可以对比出来：限制性股票是先获得股票，后有一定的权利设置，而期权是先获得权利，具有一定条件后，然后再转成股票。二者对股东资格的规定也不同，限制性股票一旦发行就具备股东资格，而期权是只有在条件成熟并行权之后，才具备股东资格。而股东资格与否就决定了他能否行使股东权利，而重要的一点就是他有没有分红权。如果公司盈利了分红了，如果持有限制性股票就可以取得分红；如果只是一个期权，现在还不是股东，还是一项权利，目前就没有分红权利。股票增值权，现金的价值和股票相对应，本质是一项现金权利。

最后一种，现在越来越多是期权和现金股票相结合，能够给到员工当下作为股东一个比较好的感受，或者未来基于达到某种条件能够获得更多股票的激励相结合的产物。

后面我列举了一下现在三种员工持股方式，第一种，员工直接持股，员工本身就是这个科技企业，也就是拟上市公司本身的股东。第二种，是员工通过控股公司持股，看到员工本身不是拟上市公司股东，他是通过中间控股公司持股。第三种，是通过有限合伙企业持股。

第一种情况，员工如果是直接持股，本身就是工商登记的第一层股东，这样可以带来好的结果，员工很自然认为自己就是股东，但是相反另外一个角度来说，创始人对员工管理本质来讲很难，他既然是法律上工商登记的股东，他就享有自主决定股东所带来的投票权等相应权力，这样的情况下，员工如果对你的一些事项有一些不同的看法，可以投反对票。在第一种情况下，创始人对员工的管理比较偏弱。

第二种情况，员工无法直接作为股东身份对科技企业行使股东权利，他必须先在控股公司形成一定职权之后，以控股公司名义行使权利。那也就是创始人可以通过在控股公司当中持股比例的多少决定，只要超过50%，他依然可以控制这家控股公司，相应控制控股公司所持科技企业的表决权。对创始人管理员工来说，第二种相对比较容易，但是它的管理必须通过对控股公司的持股比例来。第三种是现在非常通行的，合伙企业持股方式，员工首先不是直接持股，他是通过合伙企业来持股，本身没有直接的股东资格和权利。创始人可以在合伙企业里面持有非常少的份额，但是基于合伙企业规定，他即使持有非常小，但是他可以控制一家合伙企业的表决权或者合伙企业的日常经营。从这个视角上来讲，创始人在第三种情况下对员工的管理是最强的。

可以看出，三种类型当中，第一种对员工的管理最弱，第二种对员工的管理有一定的权利，但是需要根据公司法，对控股公司的持股比例来定。第三种更多可以自由约定，从员工管理角度来说，第三种是最合适的。从税收角度来说，第一种，员工作为直接股东，那就是个人所得税20%；第二种，首先控股公司未来抛股票需要20%的企业税，还有分红的20%个人所得税。第三种，合伙企业本身在这里是没有所得税的，在很多情况下可以做到视同20%贯穿的个人所得税，因此，税收角度来说，其实第一种和第三种是一样的。这也就是为什么实践当中，越来越多采用第三种。也有不少人也有疑问，那么股权激励到底是采用代持的方式呢，还是采用显明的方式呢？

我们在此作了一个总结，如果是股权激励是用GP或者实际控制人代持的方式，它的好处比较简单，也非常直接，就是可以减少人员频繁变动的工商登记，因为在国内的合伙企业项下，如果要做合伙企业任何变动，都需要全体合伙人签字并同意的，我们做股权激励必须要承认这一点。如果实际控制人代持，可以减少员工变动的登记，同时股权激励的对象互相之间不知道对方是多少，有很好的保密效果。同时，如果未来股权激励中止了，钱退回来不一定马上可以产生税收。劣势方面，第一，对激励对象的感受不是很好；第二，刚才已经谈到，公司上市的阶段不允许所谓的代持，在上市之前需要把代持持股变更为直接持股，所以未来还需要转变。

相反我们看到激励对象的自身持有，它的优势和劣势恰好是相反的，对激励对象的感受最好，未来上市也不需要发生任何的调整；但是劣势，相应的未来增减股权激励对象的比例和人员变动，需要全体合伙人同意，操作起来非常麻烦，而且激励对象之间大家互相都知道，保密性非常差，另外就是税收成本相对比较高。股权激励的授予方式，包含限制性股票，期权，限制性股票加期权。可以一次性授予，转让限制可以逐年或者固定到期后一次性成熟，比如可以一年25%，分四年，四年之后百分之百成熟，设计非常灵活。期权也是一样，根据业绩和工作年限取得相应的股票，本身设置非常灵活。限制股票加期权也可以灵活使用，先给限制性股票，后续根据条件再设置期权也非常合适。对激励对象来说，其实激励数量和激励结果相比，其实激励退出的结果是最受关心的。激励结果分成几类：上市之后基本上也可以考虑，是不是上市之后把激励的本身的协议和规定都终止？其实也可以商量，把员工激励对象的要求设置到上市后满三年，可以约定对员工激励的时间，延长到上市后三年。并购也是，可以到并购池也可以到并购后满三年，也是非常灵活的。对于激励对象的退出，如果发生特殊的行为，比如离职，对于创始人股权的稳固，更多是要设置在离职的情况下要收回。对于收回也会建议采用有过错和无过错两种情况，无过错的行为价格相对可以更高一些，因为本身不是发生一些特殊的情况，但是如果发生违反和竞业限制，也可以设置是原价或者更小的价格收回。所以说，退出价格的设置也可以非常灵活。现在科创板出来之后，也有新的一种方式是带着期权去上市。，也就是说是在上市申报的时候带着期权，等到上市之后再行权，这个也非常火。我们做了一些基本的条件的分享，最重要的一点可以看到，本身激励的价格是有要求的，并不是说你的价格可以自由约定，可以带着期权申请上市的价格，不得低于最近一期末资产。同时上市之后，行权之后必须要锁定三年，也就是对激励对象来说，带着期权去申请上市，他的锁定期要求更高。关于股权激励当中的股份支付，这是很多企业上市过程当中非常头疼的一点，因为有的企业只关心激励如何做，但是没有关心激励产生的后果。因为股权激励本身在法律上和财务上是拿股权换取员工对你的服务，所以员工会视同这是对他发的"工资"。如果这个股权的供应价格10块钱，你发给他1块钱，那么9块钱要进入你的管理费用，降低你当年的成本。如何做管理激励，是在这次投资前还是投资后做，也是非常有讲究的。再有，你给的股权激励到底要求他分四年分摊，还是你希望一次性确认，也就是说你是否希望给他之后没有任何的限制这两种方式带来的股权支付的结果，也即是说刚才说9块钱的管理费用，到底是一年分担还是四年分担，对于财务报表是不一样的。今天的分享就到这里，谢谢大家。END.近期，「甲子光年」将陆续推送2020「甲子引力」大会嘉宾演讲及圆桌内容，敬请关注。