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本文首发于万邦法®律

编者按

2019年6月15日，海西国际商事仲裁高端论坛暨国际商事仲裁实操培训在厦门举行，详见《美图来袭！盛况空前！海西国际商事仲裁高端论坛暨国际商事仲裁实操培训在厦完美举行！万邦讯》，HKIAC副秘书长兼上海代表处首席代表杨玲博士在本次活动中作《跨境仲裁条款：起草与谈判的核心要点》专题演讲，本期推文为演讲的要点，感谢作者授权，感谢曾妍整理，现分享给大家！

香港国际仲裁中心（HongKongInternationalArbitrationCenter，下称“HKIAC”）是1985年根据香港法成立的非营利机构。HKIAC成立的目的是帮助有纠纷的当事人通过仲裁或其他方式解决争议。HKIAC提供仲裁、调解、域名争议解决等服务。经过30多年的发展，HKIAC已经是全球领先的解决争议中心。根据2015年和2018年伦敦玛丽皇后大学和伟凯律师事务所的全球调研，在全世界当事人“最喜爱的仲裁地”和“最喜爱的仲裁机构”排名中，香港和HKIAC分别位列第三和第四。

2015年，香港国际仲裁中心作为首家境外仲裁机构在上海设立了代表处。上海代表处的主要功能是在内地推广以香港作为仲裁地的争议解决服务以及HKIAC。看一下HKIAC近年来与中国内地有关的数据。2017年和2018年，HKIAC分别新受理297件和267个仲裁案件。其中，至少有一半的案件中有一方当事人来自于中国内地。中国内地当事人，无论在所涉案件数量还是当事人数量上，均呈现稳步上升趋势。另外，HKIAC的数据显示中国内地当事人也有不少参与香港作为仲裁地的临时仲裁。就争议解决的实体法而言，传统(法律)发达国家的法律，例如英国法是国际仲裁中实体法的流行选择，而香港法因承袭普通法的强大血统也在HKIAC的案件中被广泛适用。近年来，HKIAC实体法适用呈现多样化趋势。在HKIAC处理的案件中，最常适用的准据法是英国法和香港法，接着就是中国法。在HKIAC,中国法已经成为香港法、英国法之后最常适用的法律。中国法作为实体法在HKIAC的适用增加，与中国内地当事人的增多相适应。特别说明的是，此处中国法是作为争议解决的实体法而适用，而不是程序法。

关于适用程序语言，我们观察到的现象也非常有趣。虽然英文是国际仲裁中的最常使用的语言，但是中文作为程序语言在HKIAC的使用占具一定比例。HKIAC2017年和2018年的数据显示，单独使用中文或中英双语进行仲裁的案件在2017年有12%，而2018年这一数据达到19.7%，HKIAC实践中，中文或者中英双语作为程序语言的比例增加传递出两个方面的积极信息：第一，跨境合同在特定条件下(当事人谈判实力、合同语言文本、法律适用等综合因素)，中文作为程序语言可以得到各方当事人认同；第二，使用中文进行国际仲裁，HKIAC天然具有多方面的契合度。

回到今天我要讲的主题：【跨境仲裁条款：起草与谈判的核心要点】。

如何帮助当事人起草条款，在跨境争议过程中很多时候需要通过协商和谈判，才能确定对双方当事人都好的争议解决条款，争议解决条款到底有多重要？我举个例子。我们最近收到一个案子，中英文双语合同，明确约定中英文具有同等的效力，关于争议解决条款中的4个中英文条款中所涉及仲裁条款的内容，其实有4个仲裁条款，完全不一样，这个时候该怎么解决？如果要提起仲裁，所面临的仲裁条款本身的效力和可执行性都存在很大的问题。仲裁条款的目的是为了在发生争议时帮助争议顺利解决，而目前这个仲裁条款让争议解决变得更难。换言之，好的争议解决条款帮助争议顺利往前推进，相反，有瑕疵的条款则让争议本身变的争议重重，面对这样的仲裁条款如果在相关法院提起仲裁条款无效或管辖权异议需要耗费一定的时间，虽然我们HKIAC也有自己的处理方法。所以争议解决条款写的好不好首先考验律师，谈的好不好那是技巧问题。结合我今天演讲的题目，如果碰到一个复杂的跨境交易，需要和对方当事人协商和谈判一个争议解决条款，需要考虑哪些核心要点。

跨境交易争议解决，通常摆在我们面前的有4种选择：境内诉讼、境内仲裁、境外诉讼、境外仲裁。大家都知道跨境交易当事人要考虑的因素非常多，比如谈判实力，守约方违约方的评估如何。在特定的争议解决安排中，还要考虑当事人的财产地点，如果财产在国内，毋庸置疑，可以选择境内诉讼或仲裁都没问题，但是如果面对一个当事人资产遍布世界各地，就要考虑未来的裁决或判决是否需要得到境外法院的执行，以及在跨境交易当中，要考虑案件实体问题的适用法；还要考虑成本问题，综合考量个案中的各种因素，最后实际上摆在你面前，可能选择的方式只有一种。

接下来，我讲一下跨境交易为什么要选择去仲裁？在跨境交易中，仲裁最大的特点是跨境执行的便利。根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958年，纽约公约），仲裁裁决可以在150多个国家得到承认和执行。另外，仲裁程序中双方当事人可以全面参与程序塑造，再比如说成本相对较低，效率相对较高。

那么，在跨境仲裁条款的起草和谈判的过程中，需要考虑哪些关键点？就争议解决条款，HKIAC有自己的示范条款。但有时候当事人会删除或增加部分内容，最后修改成无效的争议解决条款。大家当然可以修改示范条款，但要明白哪些部分不能修改，而不是让争议解决条款最后变成无效条款或效力待定的条款。与此同时，还要考虑争议是去机构仲裁还是去临时仲裁，把仲裁地放在香港还是厦门、上海、新加坡、纽约、伦敦，以及对仲裁语言的安排，仲裁员的人数是否要约定、仲裁员的国籍等，我认为这些点都是必须考虑的部分。所以针对中国内地律师而言，跨境交易中的仲裁条款谈判，要注意以下八个核心要点：

第一，要考虑合同是否具有涉外因素。如果是纯国内的争议，没有任何涉外因素，选择国内的诉讼或仲裁，而不能提交任何的境外仲裁机构，包括HKIAC。HKIAC在中国法下被视为境外仲裁机构，所以，我们第一个考虑问题争议是否具有涉外因素，争议的本身是否涉外除了会影响如何选择诉讼或仲裁，还会影响是否可以约定适用外国法，以及还会影响约定域外的临时仲裁，一个争议是否有涉外因素，可能会影响选择仲裁机构、境外临时仲裁，以及案件当中实体法的法律适用。考虑完前述问题，确定的争议确实属于涉外争议，如果确定要在境外解决争议，如果是去境外仲裁，那接下来就是仲裁地的选择。

第二，重视仲裁地的选择。仲裁地有很多，全世界当事人非常喜欢的仲裁地，比如伦敦，纽约，新加坡，香港，这些地方都是很好的仲裁地。我谈到了仲裁地，我认为好的仲裁地实际上是指该地有“仲裁友好的生态系统”：1、该地有没有支持仲裁好的立法；2、有没有支持仲裁连贯而清晰的司法表达；3、是否具有国际声望的仲裁机构；4、是否有活跃的国际仲裁法律职业共同体，这四点在我看来缺一不可。考虑去哪里仲裁，实际上要考虑立法、司法、人和机构的组合。仲裁要考虑多种因素，第一，仲裁地决定着裁决的国籍，香港的仲裁裁决理论上只能去香港法院申请撤销，中国内地为仲裁地的裁决只能申请中国的内地法院申请撤销。第二，仲裁地还决定着仲裁协议的法律适用（如果双方当事人没有另外约定的情况下），所以要尽量将仲裁地选到支持仲裁协议有效的地方。第三，仲裁地还决定司法管辖的范围。我来自香港国际仲裁中心，跟大家谈谈在香港的仲裁。立法上看，香港全面参照了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，在示范法里面有一些很重要的立法上的特点，比如仲裁保密这一点而言，从香港法院获得相关当事人的仲裁信息比较难。再比如，香港裁决的执行享受到了纽约公约、内地安排、澳门安排等多方便利，香港裁决在纽约公约框架下可以畅通去执行。最近4月2号内地与香港关于相互支持临时措施保全的那个安排进一步将香港作为仲裁地的意义又提升了一层。关于司法的问题，支持仲裁很重要，但是它不是一个口号，要看它具体的案例以及连续多年的案例是否支持仲裁。大家有机会可以读一下香港法院陈美兰法官关于支持仲裁的十个原则，大概可以了解香港法院对仲裁的支持的方式和力度。

第三，关于仲裁协议的法律适用问题。考虑完争议是否属于涉外争议，以及考虑去哪里仲裁，确定好仲裁地点之后，可能对中国内地当事人特别关注的是仲裁协议的效力问题，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释〔2017〕22号）第十四条:“人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律”。如果是一个有瑕疵的仲裁协议，放在香港法下，可能最后会认定仲裁协议有效，值得注意的是，中国内地仲裁法对仲裁协议的效力的要求，从实质要件到形式实质要件，均高于香港法的要求。如果想将仲裁协议放置于香港法下去判断，可在仲裁协议约定适用香港法。

第四，去境外机构仲裁还是临时仲裁。在中国法下只有一种形态，机构仲裁。

当然今天在座有很多从事海事海商业务方面的律师，很多律师会说提单上大部分时候就约定了ArbitrationinHongKong，或者ArbitrationInLondon这些都是临时仲裁条款。很多临时仲裁的条款都是格式条款。在香港法下，或在英国法下，临时仲裁都是没有问题的。只是请大家注意机构仲裁和临时仲裁的区别。如果是在一对一的跨境谈判中，我非常建议中国内地用机构仲裁，可以明确约定“ArbitrationinHongKongatHKIAC”。机构仲裁和临时仲裁在程序当中可能有很多的区别，比如说在HKIAC的机构仲裁，仲裁员的收费有单位小时上限的收费，但在临时仲裁中可能就没有；再比如说，在双方当事人或者双方边裁无法选出时，在机构仲裁的背景下，HKIAC的委任委员会或秘书处会提名适合该案件最佳的首席仲裁员，但对于其他方面，费用能否合并、有没有快速仲裁程序，这些还是有很多的区别，对我们习惯用机构仲裁的内地律师而言，如果在有谈判的余地，尽量倾向于去选择机构仲裁，如何选择机构仲裁，我当然是建议选择声誉好的仲裁机构。

第五，如何选择仲裁规则。如果选择去境外仲裁，选好了仲裁地，选好了仲裁机构，那么如何选择仲裁规则？各家仲裁机构都会默认适用自己的规则。在此，我提一个特别的情况，也是在商业谈判当中可能会出现，也确实出现过的情况。我指的特别情况是混合仲裁协议，即约定A机构仲裁却适用B机构仲裁规则。这种条款产生的裁决曾经在中国法院被拒绝承认和执行，大家有兴趣可以去看“浙大网新”那个案子。这里面涉及的法律点有很多，在此不再赘述。不论如何，混合仲裁协议一方面对仲裁机构管理仲裁程序是挑战，对当事人去执行这个裁决，可能在特定的法域下也是一个巨大的挑战。总体上，建议选哪个机构就用该机构的仲裁规则。

第六，提交仲裁的范围问题。到底是将因合同产生的全部争议均提交仲裁，还是将因合同效力问题提交仲裁？或因合同违约产生的赔偿问题提交仲裁？后者对仲裁庭的授权非常狭窄。这一点希望大家注意，这会涉及到平行诉讼或平行仲裁的情况。

第七，关于仲裁语言的约定。语言还涉及仲裁员仲裁择及费用等问题。如果要选择一位精通中英俄语的仲裁员，找到这样适合的仲裁员非常少，可能所支付的费用就越高，同时相关文件的翻译成本也会相应的增加，选择语言，看似小问题，但可能会影响后期仲裁员的选任以及费用的计算问题，这一点大家也需要注意。

第八，另外，是否要对仲裁员的人数、资质以及选择方式作出约定？可以根据案件的具体情况谨慎约定。当然，如果选择了一家有声望的仲裁机构，不妨交由其仲裁规则去处理。

受时间限制，我今天只能讲到这里。谢谢各位。

作者：杨玲